O advento do Código do Consumidor (Lei 8.078/90) representou um divisor de águas na proteção e na defesa dos interesses e dos direitos dos consumidores em relação a temas sensíveis como publicidade, informação, práticas comerciais, controle de contratos, cláusulas abusivas, facilitação de acesso ao Poder Judiciário e a órgãos administrativos, sistema nacional de defesa do consumidor etc.
Diante de um cenário em que a constituição de relações jurídicas negociais se opera mediante a adesão do consumidor a um contrato, cujas cláusulas foram pré-determinadas pelo empresário, houve uma justificável limitação ao outrora quase absoluto princípio da autonomia da vontade, de sorte que não basta a convergência de vontades, sendo necessário ainda aferir se o conteúdo está de acordo com as normas contidas no Código do Consumidor, eis que são de ordem pública e de interesse social, nos termos dos artigos 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal.
Por isso que a noção de autonomia da vontade foi substituída pela autonomia privada, eis que a liberdade negocial continua sendo um postulado importante no campo dos negócios jurídicos, submetido a uma fiscalização mais próxima do dirigismo do conteúdo negocial previsto em lei.
A propósito, os princípios da função social, da boa-fé objetiva e da justiça contratual atenuam o princípio da autonomia privada no campo contratual, de sorte a reduzir o alcance desse princípio diante da presença de interesses jurídicos relevantes afetos à proteção do consumidor que é um direito fundamental e uma das diretrizes da ordem econômica.
Nesse contexto, foi bastante difundido e propagado, com acerto, o entendimento de que o consumidor deve ser considerado o hipossuficiente nas relações jurídicas contratuais a atrair o espectro de proteção previsto no Código do Consumidor, com vistas a assegurar acima de tudo a justiça contratual e trocas úteis e justas.
Nada obstante a teleologia da proteção legal, tem-se verificado, em algumas hipóteses, uma tendência de, a pretexto da vulnerabilidade do consumidor, desprezar por completo a sua autonomia privada, notadamente as opções negociais envolvendo os custos de transação e a boa-fé objetiva com o consectário da prática de comportamentos contraditórios.
Em um contrato de compra e venda de imóvel ou de ingresso de um espetáculo, em que o empresário informa claramente o custo total da transação, repassando uma obrigação relativa à intermediação ao consumidor, é lícito ao Poder Judiciário invalidar tal cláusula a pretexto de ser abusiva?
O operador do Direito não pode considerar o princípio da vulnerabilidade do consumidor como uma norma jurídica absoluta, que sempre irá se sobrepor aos demais princípios e normas. Nas relações jurídicas negociais, o consumidor tem a liberdade de manifestar e de exteriorizar a sua autonomia privada, fazendo escolhas e opções no campo patrimonial e econômico.
Na temática dos custos de transações, qual o limite para a intervenção do Poder Judiciário, a pretexto de assegurar a aplicação das normas de proteção do consumidor? Como se relaciona a autonomia privada com o dirigismo contratual previsto no Código do Consumidor?
Por relevante, em dois paradigmáticos julgamentos, o Superior Tribunal de Justiça prestigiou o entendimento de que a vulnerabilidade do consumidor não é absoluta, mas relativa, devendo, na temática dos custos das transações, ceder espaço diante de postulados como da autonomia privada, da observância do dever prévio de prestar informação clara e da boa-fé objetiva consubstanciada na proibição de comportamentos contraditórios.
No primeiro, o STJ fixou o precedente jurisprudencial vinculante (Tema 938), pelo qual se reputa válida a cláusula contratual que, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel, transfere ao comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem pela intermediação em incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição, com o destaque do valor da comissão do corretor (REsp 1599511/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
No segundo, o STJ considerou válida a intermediação pela internet da venda de ingressos para eventos culturais e de entretenimento mediante cobrança de taxa de conveniência, desde que o consumidor seja previamente informado do preço total da aquisição do ingresso, com o destaque do valor da referida taxa. Mesmo que se trate de um repasse de custos de intermediação, afigura-se suficiente que o consumidor seja informado prévia e adequadamente acerca do custo total da operação, eis que a relação empresário/consumidor é onerosa por excelência (Edcl no REsp 1.737.428-RS, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
Resulta dos dois paradigmáticos julgados do STJ a conclusão de que o caráter protetivo do Código do Consumidor não se traduz em óbice intransponível a impedir a natureza onerosa das relações negociais celebradas entre empresário e consumidor; o que se exige é que o empresário cumpra o dever de prestar previamente a informação clara e adequada ao consumidor sobre os produtos e os serviços.
Em um mercado afeto à livre iniciativa, os postulados da autonomia privada, do dever de informação prévia e da boa-fé objetiva se traduzem em óbices à intervenção do Poder Judiciário no campo dos custos de transações. Embora tenha cedido espaço para outros princípios — como a função social, a boa-fé objetiva, a justiça contratual, a proteção do consumidor —, a autonomia privada, quando em harmonia com a livre iniciativa, os interesses metaindividuais e coletivos relevantes previstos no artigo 170 da Constituição Federal, tem importante atuação no sistema de direito contratual privado e revela o direito aos particulares de disporem acerca dos seus interesses no campo econômico e patrimonial.
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Gleydson K. L. Oliveira é advogado, professor da graduação e do mestrado da UFRN, doutor e mestre em Direito pela PUC-SP.
Revista Consultor Jurídico, 19 de janeiro de 2021
